Concurso
1.- EL SISTEMA CONCURSAL ESPAÑOL
Desde el año 2003 en España se está dando salida a algunas deficiencias de las que tradicionalmente ha adolecido el derecho concursal español, derogando un derecho arcaico y disperso por un sistema concursal moderno y unitario regido por los principios de unidad legal, de disciplina y de procedimiento legal.
De esta forma el concurso de acreedores quedó regulado en sus aspectos sustantivos, procesales e internacionales en una única norma legal que es aplicable a todo deudor en situación de insolvencia, sea persona natural o jurídica, comerciante o no, existiendo un solo procedimiento concursal, denominado concurso de acreedores, adaptable a las distintas circunstancias que el estado patrimonial del deudor pueda tener.
Fue la Ley Orgánica 22/2003 la que llevó a cabo una profunda reforma de la legislación concursal. No obstante, pocos años después y ante la evolución de la situación económica, hubo una nueva reforma realizada a través del Real Decreto-Ley 3/2009 que modificó un número considerable de su articulado pretendiendo facilitar la refinanciación de las empresas que atraviesen dificultades financieras, agilizando trámites procesales y reduciendo los costes de la tramitación. En el año 2011 la Ley 38/2011 introdujo nuevas y relevantes reformas en la línea marcada por otros modelos de Derecho comparado, entre las que destaca la regulación del pre concurso por la vía de proteger los acuerdos de refinanciación.
2.- LA DECLARACION DEL CONCURSO
2.1.- La finalidad del concurso.
El concurso de acreedores constituye un instrumento para solucionar por la vía del convenio o de la liquidación, el problema que para los acreedores representa la insolvencia del deudor común. La finalidad principal del concurso no es tanto el restablecimiento del equilibrio financiero patrimonial del deudor como la satisfacción de los intereses crediticios afectados por la crisis, sin olvidar la continuación de la actividad (siempre que se pueda) de la empresa deudora.
La tutela de los acreedores se persigue configurando el convenio como la solución normal que la Ley ofrece a las situaciones derivadas de insuficiencia patrimonial del deudor para hacer frente a las deudas de varios acreedores, siendo la liquidación de la empresa deudora una solución subsidiaria.
No obstante, existen excepciones al principio de la igualdad de trato de los acreedores en beneficio de: (i) los trabajadores, (ii) los titulares de garantía real y (iii) las Administraciones Públicas, de forma que se faculta a estos acreedores a cobrar sus créditos sobre determinados bienes al margen del concurso o a cobrar con preferencia a los restantes acreedores.
2.2.- ¿Quienes pueden ser concursados?
El concurso de acreedores es el procedimiento aplicable a todos los deudores, tanto si son personas físicas como si se trata de personas jurídicas, con independencia de su condición empresarial. No existe un procedimiento distinto por razón de la condición, civil o mercantil, de la persona deudora.
Cualquier persona jurídica puede ser declarada en concurso, con la única excepción de las que tengan carácter público y de las entidades que carecen de personalidad jurídica.
La Ley no regula el concurso de un grupo de empresas y el hecho de que una sociedad matriz o dominante de un grupo sea declarada en concurso no significa que, de forma automática, entren en concurso sus filiales o sociedades participadas salvo que la insolvencia de una de ellas desencadene la insolvencia de las otras.
Lo que sí está regulado es la tramitación conjunta del concurso de varias sociedades de un mismo grupo cuando todas ellas están en situación de insolvencia, en cuyo caso no hay tramitación única sino tramitación conjunta de tantos concursos como sociedades deudoras existan pero ante un único juez.
Por tanto la Ley regula los concursos conexos que o bien pueden tener lugar desde el principio con la solicitud conjunta de varios concursos en los supuestos establecidos por la Ley o bien pueden acumularse posteriormente una vez iniciado el procedimiento por la acumulación de varios concursos en uno sólo, tramitándose de forma coordinada generalmente sin consolidar masas.
2.3.- ¿Quienes pueden instar el concurso?
Normalmente quien insta la declaración de situación de concurso es el propio deudor y para ello deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, manifestando si ese estado es ya actual o es de futuro inminente, es decir cuando prevea que no va a poder cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones.
El deudor está obligado a solicitar la declaración de concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
Se presume, salvo prueba en contrario, que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando hayan acaecido algunos de los siguientes hechos:
a.- Que se haya despachado ejecución contra el deudor o apremio sobre sus bienes sin que existan bienes suficientes para el pago.
b.- Que exista sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
c.- Que el deudor haya alzado o liquidado sus bienes de forma apresurada o ruinosa.
d.- Que el deudor incumpla de forma generalizada alguna de las siguientes obligaciones durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso: el pago de obligaciones tributarias exigibles; las de pago de las cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo.
Por lo que el deber de solicitar el concurso no es exigible al deudor que, en estado de insolvencia, ha iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, y dentro de los 2 meses referidos lo pone en conocimiento del Juzgado competente para su declaración de concurso.
Por otra parte, la reforma de la Ley concursal también habilita al deudor para negociar extrajudicialmente con sus acreedores previa comunicación al Juzgado competente dentro de los 2 meses siguientes a que hubiera conocido su estado de insolvencia, de forma que dispone de un plazo de 3 meses para alcanzar un acuerdo de refinanciación durante el cual el deudor no está obligado a solicitar la declaración de concurso ni tampoco se admiten solicitudes presentadas por acreedores.
Una vez transcurrido el citado plazo de 3 meses, el deudor haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación con los acreedores, debe solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente, a menos que no se encuentre ya en estado de insolvencia.
Por tanto el periodo para alcanzar una solución extrajudicial se amplía hasta los 6 meses: 2 meses para comunicar al juzgado el inicio de las negociaciones, 3 meses para alcanzar un acuerdo y 1 mes mas hasta que deba solicitarse la declaración del concurso.
Por otra parte y como regla general, si quien pretende la declaración concursal es un acreedor es necesario que pruebe los hechos en que fundamenta su solicitud. Esos hechos son los mismos que hemos indicado más arriba como causas de la obligación del deudor para presentar la declaración del concurso.
En este caso estaríamos ante un concurso necesario (frente al concurso voluntario instado por el propio deudor) lo cual sitúa al deudor en peor posición que en el concurso voluntario, especialmente en lo relativo a la intervención de su actividad futura y a las responsabilidades que se derivan de la insolvencia del deudor.
El deudor tiene las garantías procesales para poder oponerse a esa pretensión, incumbiéndole la prueba de su solvencia.
No obstante, también existe la posibilidad de que la solicitud de concurso sea presentada por un acreedor que no ha sido capaz de embargar bienes del deudor o que la investigación patrimonial haya resultado infructuosa, en cuyo caso el juez declarará el concurso el primer día hábil siguiente, sin comunicación previa al deudor.
2.4.- Estímulos a la petición del concurso
La Ley incentiva a que el deudor inste su propia declaración de concurso o, incluso, se anticipe a lo que es inminente, mediante el mantenimiento, incluso una vez concursado, de sus facultades de administración y disposición sobre su patrimonio y a través de la imposición de sanciones por su omisión.
También se estimula al acreedor al considerar crédito con privilegio general, a aquel del que fuera titular el acreedor a instancia del cual se hubiere declarado el concurso hasta el 50% de su importe.
2.5.- Pluralidad de acreedores
Aunque la Ley no lo exige expresamente debe considerarse que la existencia de una pluralidad de acreedores es un requisito para solicitar la declaración de concurso de acreedores. Si el deudor se encuentra en estado de insolvencia pero solo tiene un acreedor, con crédito vencido y exigible, este acreedor deberá acudir a la ejecución singular, que además es más sencilla y menos costosa.
3.- EL ORGANO JUDICIAL
Las materias sobre las que se extiende la jurisdicción del Juez del concurso alcanzan a todas las ejecuciones y medidas cautelares que se acuerden en cualquiera de los órdenes jurisdiccionales, siempre que tengan trascendencia patrimonial. El objetivo es unificar en el Juez de concurso las ejecuciones de manera que todas las partes puedan conocer de las actuaciones que afecten al patrimonio del concursado.
Son competentes para conocer del concurso los Jueces de lo Mercantil. Los Juzgados de lo Mercantil son de ámbito provincial, generalmente con sede en la capital de la provincia, aunque pueden también establecerse en poblaciones distintas.
La jurisdicción del Juez es exclusiva y excluyente, es decir siempre entiende de ellas el Juez del concurso y solo él en todas las materias relacionadas con el concurso, por ejemplo, las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado; cualquier ejecución singular frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, etc.
Entre otras materias, también conocerá de las acciones de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de la sociedad deudora así como de las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores, por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.
La competencia territorial para declarar y tramitar el concurso corresponde al Juez de lo Mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales, entendiéndose que es el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual la administración de sus intereses. En caso de persona jurídica se presume que el centro de sus intereses se halla en el lugar de su domicilio social.
También se produce una atribución de competencias en materia laboral al juez del concurso de forma que éste tiene asignado (a) el conocimiento de las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectiva de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado, (b) el conocimiento de las ejecuciones dirigidas frente a los bienes y derechos del concursado, siempre que las mismas tengan trascendencia patrimonial, y (c) el conocimiento de las acciones de suspensión o extinción de los contratos de alta dirección.
4.- LA ADMINISTRACION JUDICIAL
Una vez declarado el concurso, el juez ordena todo lo relativo a la administración concursal, al nombramiento, a la determinación y ejercicio de sus facultades, a la rendición de cuentas y en su caso, a la responsabilidad de los administradores concursales.
Como órgano auxiliar del juez, la administración judicial está sometida a su supervisión de forma que el juez en cualquier momento puede requerir de aquella una información específica o general sobre el estado de la fase del concurso.
La administración concursal estará integrada por un único miembro que debe ser abogado en ejercicio o economista o auditor, con cinco años de experiencia profesional y formación y/o experiencia en el ámbito concursal. Esta estructura abarata el coste económico de la administración concursal y agiliza la toma de decisiones.
La administración judicial puede también contar con el asesoramiento de expertos independientes, si lo considera necesario para la estimación de los valores del activo o de la viabilidad de las acciones legales.
El auto que declara el concurso debe señalar las facultades concedidas a la administración concursal para realizar su cometido. En general sus funciones son:
(a) en un concurso voluntario, el deudor conserva sus facultades de administración y disposición patrimoniales si bien queda sometido a la intervención de los administradores concursales mediante su autorización.
(b) en un concurso necesario, se suspende el ejercicio de tales facultades por el deudor, siendo sustituido por los administradores concursales.
Por tanto, las facultades de la administración concursal son:
(c) en un concurso voluntario, debe intervenir en el ejercicio de las facultades de administración y disposición patrimonial del deudor, mediante autorización o conformidad.
(d) en un concurso necesario, el administrador concursal sustituye al deudor en el ejercicio de las facultades de administración y disposición patrimonial que queden suspendidas.
Los administradores concursales y los auxiliares delegados responden frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos u omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia. También responderán de los actos u omisiones lesivos de los auxiliares delegados, salvo que prueben haber empleado toda la diligencia debida para prevenir o evitar el daño.
Se puede exigir responsabilidad a los administradores mediante: (a) la acción colectiva de responsabilidad por daños y perjuicios a la masa y (b) mediante la acción individual de responsabilidad de daños y perjuicios producidos directamente al deudor, a los acreedores o a terceros.
5.- EFECTOS DEL CONCURSO
Sin duda el más importante es establecer el régimen en el que se encuentra el deudor como consecuencia de la declaración de concurso y a determinar cuales son los efectos que esa declaración tiene sobre las relaciones jurídicas del deudor con contenido patrimonial, todo ello en aras a evitar que el concurso incida negativamente en esas relaciones, lo cual justifica la existencia de medidas en relación con los acreedores, con el ejercicio de acciones individuales o con los contratos que son auténticos privilegios para el deudor.
5.1 Efectos sobre la actividad del deudor
La Ley establece un sistema que atiende a las necesidades de cada concurso y que permite al juez, previa audiencia al administrador concursal, modular algunos de los efectos en función de los concretos factores de cada concurso.
En principio la declaración del concurso supone una limitación de las facultades del deudor que no va a poder desarrollar su actividad como lo venía haciendo hasta ese momento ya que el juez y el administrador concursal, con el objetivo de proteger la masa activa, comienzan a llevar la gestión del patrimonio del concursado.
La declaración del concurso voluntario afecta a las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor lo cual engloba la totalidad de las actuaciones del deudor que tienen trascendencia patrimonial, tanto en el activo como en el pasivo.
En cuanto al alcance de estas limitaciones, la regla general es que, en el caso de concurso necesario se produce la suspensión de las facultades patrimoniales del deudor de forma que el deudor no puede ejercitar facultades patrimoniales sobre los bienes y derechos que integran su patrimonio que quedan en suspenso y son atribuidas a la administración concursal. En el caso de concurso voluntario, el deudor conserva las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando tan solo sujeto a la intervención de la administración concursal.
El deudor está sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones y deberes: (a) informar al juez y a la administración concursal de todo lo que resulte necesario o conveniente, (b) comparecer personalmente siempre que sea requerido para ello, (c) colaborar en todo lo necesario para la tramitación del concurso, (d) poner a disposición de la administración concursal los libros de comercio obligatorios, (e) formular cuentas anuales y en su caso auditarlas.
El incumplimiento de estos deberes constituyen una presunción de que se ha actuado con dolo o culpa grave que puede dar lugar a la calificación del concurso como culpable y a la imposición de multas.
Aunque el deudor sigue siendo titular de todos sus derechos y obligaciones, la declaración del concurso puede afectar a sus derechos fundamentales en concreto en materia de comunicaciones y correspondencia y en materia de libertad de residencia y de circulación.
La declaración del concurso no supone el cese de los órganos de la sociedad, que siguen teniendo tal condición durante la tramitación del procedimiento aunque el juez está facultado para acordar la reducción de la retribución del cargo de administrador en función del contenido y la complejidad de las funciones de administración y del patrimonio de la concursada.
La administración concursal tiene derecho de asistencia y de voz en todas las sesiones de los órganos colegiados de la concursada para lo cual debe ser convocada debidamente. La constitución de junta y la adopción en ella de acuerdos no podrán ser válidos sin la concurrencia y sin la autorización o confirmación de la administración concursal.
También el juez del concurso tiene la facultad de adoptar la medida cautelar de embargo de los bienes de los administradores de hecho o de derecho, los liquidadores o los apoderados generales de la concursada que lo sean en el momento de la declaración de concurso o que lo hayan sido en los dos años anteriores a dicha declaración, cuando exista la previsión de que el concurso se vea abocado a la liquidación y pueda ser declarado culpable.
5.2 Efectos sobre la administración concursal
Tras la aceptación del cargo, la Ley atribuye a la administración concursal la función de intervenir o sustituir al deudor, ejerciendo su cargo complementando la capacidad del deudor o sustituyéndolo en el ejercicio de sus facultades de administración o disposición siempre presidida por un espíritu conservativo.
La administración concursal puede solicitar la apertura de la liquidación así como realizar actos de disposición sobre activos aislados atendiendo a la viabilidad de la compañía, las necesidades de tesorería o el alcance de las ofertas recibidas. No obstante, el administrador necesita la autorización judicial para proceder al cierre o a la suspensión de la actividad empresarial o de los establecimientos, explotaciones u oficinas del deudor.
En caso de intervención es el propio deudor quien continúa ejerciendo la actividad, si bien bajo la supervisión de la administración concursal que debe dar su autorización o conformidad. Esta autorización puede ser especial para un negocio en particular o general para una clase de negocios, siendo frecuente que los administradores autoricen ciertos actos inherentes al negocio del deudor, por referencia a su naturaleza o a su cuantía.
5.3 Efectos sobre los socios o accionistas de la empresa concursada
Los socios o accionistas de la empresa concursada continúan siéndolo durante la tramitación del concurso, sin que en principio su posición se vea afectada por el concurso. Existen algunas excepciones, como la relativa a que los administradores concursales pueden exigir a los accionistas de la sociedad concursada el desembolso de los dividendos pasivos y de las prestaciones accesorias que están pendientes de cumplimiento.
Además los socios del deudor pueden resultar alcanzados por la sentencia de calificación como cómplices del concurso y pueden llegar a ser condenados a la pérdida de sus créditos o derechos frente al deudor y a la indemnización de los daños y perjuicios causados.
En cuanto a la responsabilidad que pueda derivarse del concurso para los socios o administradores, cuando se trata de una sociedad anónima (SA) o una sociedad de responsabilidad limitada (SRL), en principio la insolvencia de ésta no les afecta ya que no se les puede extender la responsabilidad de la sociedad. Como excepción a esta regla general existe la teoría del levantamiento del velo que tiene carácter excepcional y para la cual es necesaria una sentencia que la declare.
También responden los socios de las obligaciones sociales en el caso de que la concursada sea una sociedad sin limitación de responsabilidad, fundamentalmente sociedad colectiva, sociedad comanditaria o una sociedad civil.
Cuando una sociedad tiene un único socio o accionista, ésta situación ha de ser objeto de publicación y el hecho de no hacerlo determina la responsabilidad solidaria e ilimitada del socio o accionista por las deudas contraídas durante el período en que la unipersonalidad no fue inscrita debidamente.
5.4 Efectos sobre los procesos en los que es parte la empresa concursada
Uno de los principales objetivos del concurso es proteger el patrimonio del deudor frente a las acciones singulares que puedan intentar sus acreedores.
En muchos casos los procedimientos declarativos, incluso aquellos que no afectan al patrimonio del deudor, se encomiendan al juez del concurso de forma que los restantes órganos jurisdiccionales deben abstenerse de conocer estos nuevos litigios.
Como regla general, los procesos declarativos en que sea parte el concursado y que se estén tramitando en el momento en que se declara el concurso continuarán su tramitación ante el mismo tribunal que estuviera conociendo de ellos hasta que la sentencia sea firme.
Las sentencias firmes que han puesto fin a cualquier proceso declarativo vinculan al juez del concurso en todo caso, ya se hayan dictado antes o después de la declaración del concurso y con independencia de que hayan sido dictadas por el mismo juez del concurso o por un juez distinto.
Respeto a los procedimientos de ejecución, que se dirigen a atacar el patrimonio del ejecutado, una vez que el concurso es declarado, los acreedores del concursado no pueden ejecutar una sentencia firme dictada con anterioridad, ni tampoco un laudo arbitral, ni solicitar la ejecución de otros títulos ejecutivos basados en pólizas o escrituras notariales.
Esta prohibición de inicio de ejecuciones singulares una vez declarado el concurso no es absoluta ya que la Ley establece tres excepciones: (i) las ejecuciones laborales en las que se hubiese embargado bienes del concursado no necesarios para la continuidad de la actividad empresarial del deudor, (ii) los créditos con garantía real, y (iii) los titulares de créditos sobre buques y aeronaves podrán separar estos bienes de la masa activa del concurso.
No todas las garantías reales se sujetan al régimen especial de la Ley Concursal, sólo las que se refieren a bienes afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, siendo el juez del concurso quien determina si un bien del concursado se encuentra o no afecto a su actividad y si un bien o derecho resulta necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.
5.5 Régimen especial de la ejecución en caso de concurso
La ley reconoce el derecho a la ejecución separada contra el bien afecto, si bien sujeta este derecho a un plazo de espera y a un límite máximo con objeto de evitar que el deudor, en la fase inicial del concurso, pueda verse privado de bienes afectos a su actividad como consecuencia de la ejecución precipitada de garantías reales.
Por una parte, no pueden iniciarse nuevas ejecuciones hasta la aprobación de un convenio o hasta que transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se haya iniciado la liquidación.
Por otra parte, la Ley no permite al acreedor iniciar estas acciones una vez abierta la fase de liquidación para que no interfiera con las operaciones de liquidación. De esta forma si la liquidación se abre más de un año después desde la declaración del concurso, el acreedor habrá podido ejercitar su acción en el intervalo que media entre el plazo de un año y el inicio de la fase de liquidación.
La ley reconoce también al acreedor el derecho de cobro preferente sobre los bienes afectos cuando, llegada la fase de liquidación, no se ha promovido la ejecución separada. En caso de convenio, el titular de un privilegio especial no se ve afectado por el mismo, salvo que vote a su favor.
Respecto a las acciones que se estuvieran tramitando en el momento en que es declarado el concurso, éstas se suspenden en el estado en que se hallen de forma temporal ya que pueden continuarse transcurrido el plazo de un año o en el momento en que se abra la fase de liquidación.
5.6 Efectos sobre las obligaciones a cargo del concursado
Le Ley establece que a partir del concurso, la compensación ya no es posible pues es contraria al principio de la igualdad de trato de los acreedores. No obstante hay una regla especial aplicable a los concursos con elemento extranjero de forma que si la ley extranjera aplicable a su crédito permite al acreedor compensar en caso de insolvencia, éste puede hacerlo, con independencia de lo que disponga la ley del concurso.
Respecto a los intereses, la regla general es que tras la declaración de concurso se produce de forma automática la suspensión del devengo de intereses de cualquier origen. Si el concurso conduce a un convenio, los intereses vuelven a correr en el momento en que éste sea aprobado por sentencia.
La mayor parte de los créditos laborales devengados antes de la declaración son considerados créditos con privilegio general, siendo los más importantes los siguientes:
– Los créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple de salario mínimo interprofesional por el número de días pendiente de pago.
– Las indemnizaciones derivadas de despido o cualquier forma de extinción de contrato producida con anterioridad a la declaración del concurso, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional.
– Las indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional.
5.7 Efectos sobre los contratos
La ley otorga especial atención a la regulación de los efectos de la declaración del concurso sobre los contratos, una de las materias más deficientemente tratadas en la anterior regulación.
- a) En los contratos bilaterales celebrados por el deudor cabe advertir diferencias si se trata de cumplimiento integro de las prestaciones por uno de los contratantes, pero pendiente de cumplimiento total o parcial por el otro contratante.
Si el cumplimiento íntegro ha sido por parte del no concursado el crédito se incluirá en la masa pasiva. En cambio si el cumplimiento íntegro ha sido por parte del concursado el crédito se incluirá en la masa activa del concurso y se podrá reclamar, como tal crédito, por parte de la administración concursal.
b) Si se trata de incumplimiento, anterior al concurso, de obligaciones reciprocas por parte de ambos contratantes, la declaración del concurso no afectará a la vigencia de tales contratos, pero la administración concursal podrá solicitar del Juez del concurso la resolución del contrato si lo estimase conveniente para los intereses del concurso.
c) Es distinto el caso del incumplimiento de obligaciones recíprocas posterior a la declaración del concurso. En estos supuestos la declaración del concurso no afectará a la facultad de resolución. Pero si se trata de contratos de tracto sucesivo la facultad de resolver podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiese sido anterior a la declaración del concurso.
- d) Presentada ante el Juez la solicitud de concurso, la administración concursal, el deudor o los trabajadores, a través de sus representantes legales, podrán solicitar del Juez del concurso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales en las que sea empleador el concursado.
- e) Los contratos con personal de alta dirección pueden ser suspendidos o extinguidos por la administración concursal, por iniciativa propia o a instancias del deudor.
- f) A los contratos con las Administraciones Públicas cuyo objeto es la ejecución de obras, gestión de servicios públicos, realización de suministros, y otros, se aplicaría la norma por la cual quedan sometidos a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, por lo que la declaración del concurso es causa de resolución de esos contratos. No obstante si no se hubiera abierto la fase de liquidación, la administración del concurso puede continuar el contrato, siempre que el concursado preste garantía bastante a juicio de la Administración Pública.
g) Los contratos de préstamo y demás de crédito pueden ser rehabilitados (es decir, mantenidos en su vigencia), pese a su vencimiento anticipado por impago de amortizaciones antes del concurso, cuando se den los siguientes requisitos:
1) Que el incumplimiento en el pago de amortizaciones o de intereses se haya producido dentro de los tres meses anteriores a la declaración del concurso.
2) Que antes de que finalice el plazo para presentar la comunicación de los créditos la Administración Concursal notifique la rehabilitación al acreedor o que pague al acreedor o consigne la totalidad de las cantidades vencidas en el momento de la rehabilitación y se comprometa al pago de las pendientes de vencer con cargo a la masa.
- h) Los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con pago aplazado (de arrendamiento financiero, de ventas a plazos con reserva de dominio) pueden ser rehabilitados aunque se hayan resuelto por impago de los plazos vencidos antes de concurso, cuando se den los siguientes requisitos:
1) Que la resolución del contrato se haya producido dentro de los tres meses anteriores a la declaración del concurso.
2) Que antes de que finalice el plazo para presentar la comunicación de los créditos la administración concursal notifique la rehabilitación al transmitente, y pague al acreedor o consigne la totalidad de las cantidades vencidas en el momento de la rehabilitación y se comprometa al pago de las pendientes de vencer con cargo a la masa.
La jurisprudencia no es pacífica respecto a los contratos de arrendamiento financiero y se encuentran sentencias que consideran que el arrendador ha cumplido todas sus obligaciones principales de forma que considera que todo el crédito adeudado (vencido o no antes del concurso) es un crédito con privilegio especial y no un crédito contra la masa.
i).- En los contratos de arrendamientos urbanos la administración puede enervar la acción de desahucio y rehabilitar el contrato, con tal de que pague, con cargo a la masa, la totalidad de las rentas y conceptos debidas antes de practicarse el efectivo lanzamiento.
6.- LA CALIFICACION DEL CONCURSO
El concurso es calificado como fortuito o como culpable. El concurso fortuito es la categoría residual aplicable cuando no concurran las circunstancias que determinan la calificación del concurso como culpable.
El concurso es calificado como culpable cuando el deudor haya generado o agravado el estado de insolvencia con dolo o culpa grave. La carga de la prueba de la existencia del dolo o culpa grave y la relación causal reside principalmente en la administración concursal pero también en los acreedores o el propio deudor. No se trata de castigar la gestión negligente sino sólo la dolosa o gravemente negligente.
Solo pueden verse afectados por la calificación quienes hayan sido administradores, liquidadores o apoderados generales en los dos años anteriores a la declaración de concurso.
La ley enumera una serie de supuestos en los que se aplica una presunción de dolo o culpa grave salvo prueba en contrario acreditada por el deudor de que no ha podido cumplir con los deberes legales por razones que no le son imputables:
– El deudor debe solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses a partir de la fecha en que conoce o debe conocer su situación de insolvencia. El deudor que presente ante el Juzgado, en el plazo de los dos meses referidos, una comunicación en la que manifieste haber iniciado negociaciones con sus acreedores dispone de un plazo adicional de tres meses transcurrido el cual, si no ha conseguido superar la situación de insolvencia dispone de un mes para dar cumplimiento al deber de solicitar el concurso.
– Si el deudor no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, en su caso, o no las hubiera depositado en el Registro Mercantil, respecto de alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso, se presume, que ha existido dolo o culpa grave en la generación de la insolvencia.
– El incumplimiento de la obligación de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal, o de proporcionar información y asistir a la junta de acreedores son supuestos en los que se presume dolo o culpa grave.
La ley enumera también los supuestos en los que concurren presunciones absolutas de dolo o culpa grave y que no admiten prueba en contrario:
– Es culpable el concurso cuando el deudor que estuviera obligado a la llevanza de la contabilidad haya incumplido de forma sustancial la obligación legal de llevanza de la contabilidad.
– También se califica como fraudulento el concurso cuando, antes de la declaración de concurso, el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
– El concurso es calificado como culpable cuando el deudor ha cometido inexactitud grave o falsedad en cualquiera de los documentos que adjuntó con la solicitud de declaración de concurso o con posterioridad.
– También es culpable el concurso cuando el deudor se ha alzado con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o ha realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
– El concurso es calificado como culpable cuando en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, han salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor.
– También es considerado culpable en caso de que, tras la firma de un convenio, el deudor se vea abocado a la apertura de la liquidación, por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
7.- EFECTOS DE LA CALIFICACION DEL CONCURSO COMO CULPABLE
Las personas afectadas por la calificación son, en principio, el concursado persona física y, en el caso de la persona jurídica, los individuos que, por ejercitar de derecho o de hecho la representación de la misma, son considerados responsables de los actos o negocios que han determinado la declaración de culpabilidad del concurso.
Pueden ser considerados responsables los administradores o liquidadores del concursado que hayan asumido la condición de miembros del órgano de administración.
Cuando se trata de un consejo de administración, los jueces tienden a individualizar la responsabilidad como consecuencia del análisis de la actuación de cada uno de los administradores.
También pueden resultar afectados por la calificación los administradores o liquidadores de hecho. Esta situación se produce cuando existe un desplazamiento de las facultades inherentes al órgano de administración a favor de otras personas, que pueden ser un accionista, un acreedor o un tercero.
También pueden ser declarados cómplices las personas que han cooperado a la realización por el deudor de actos que hayan determinado la calificación del concurso como culpable.
Respecto a los responsables la sentencia que califique el concurso como culpable debe contener un pronunciamiento: (a) sobre la posible pérdida de derechos que tuvieran como acreedores concursales o acreedor de la masa, (b) sobre la restitución de lo recibido indebidamente del patrimonio del deudor o lo recibido de la masa activa, (c) sobre la indemnización de los daños y perjuicios causados, y (d) sobre la inhabilitación de las personas afectadas para administrar los bienes propios o ajenos y para actuar en representación de personas o entidades.
En el supuesto de que la sección de calificación se hubiera incoado o reabierto tras el inicio de la fase de liquidación, además de aplicarse a los efectos generales derivados de la calificación del concurso como culpable, el juez puede condenar a los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, a los apoderados generales y a quienes hubieran tenido tal condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el déficit patrimonial.