Empresa en Concurso. Quien paga las indemnizaciones de los Trabajadores ?

Empresa en Concurso. Quien paga las indemnizaciones de los Trabajadores ?

por | Oct 7, 2021 | Concurso de Acreedores

Empresa en Concurso. Quien paga las indemnizaciones de los Trabajadores ?

Empresa en Concurso

​  La respuesta ha de ser que la empresa será quien se encargue de asumir el pago de las indemnizaciones de los trabajadores hasta donde le alcance el activo. Después, será el Fondo de Garantía Salarial quién atenderá el pago de la parte de las indemnizaciones que la empresa no pueda asumir, esa es la regla principal y pero el camino puede comportar otras vicisitudes y que procedemos a intentar explicar.

En virtud del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores, el FOGASA abona los salarios, salarios de trámite e indemnizaciones que no hayan sido abonadas por la empresa en caso de insolvencia o concurso de acreedores.

En el caso del concurso de acreedores no es necesario esperar a que el concurso finalice, sino que durante la tramitación del mismo se puede solicitar el pago al FOGASA solicitando al Administrador Concursal que nos certifique las deudas.

No obstante, el FOGASA no abona la totalidad de las deudas sino que tiene un límite establecido en relación al Salario Mínimo Interprofesional y que con los últimos cambios legislativos se ha ido incrementando exponencialmente en los últimos años.

En cuanto a los salarios, o salarios de tramitación, el FOGASA no abona un importe superior a 120 días tomando como referencia de salario diario el doble del SMI, incluyendo la parte proporcional de las pagas extras. Hay que tener en cuenta que solo se abonan salarios y pagas extras, no abonándose horas extras, dietas, etc…

En cuanto a las indemnizaciones, el límite a pagar es una anualidad sin que el salario diario pueda superar el doble del SMI incluyendo la parte proporcional de las pagas extras. Además, nunca se paga más de 30 días por año trabajado y con un nuevo límite de 20 días por año trabajado desde que así lo ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia del 14 .10.2020.

Una vez abonadas dichas cantidades, el FOGASA se personará en el concurso de acreedores subrogándose en la misma posición de los trabajadores y con la misma calificación y privilegio que los créditos adeudados tenían.

En cualquier caso, para que el FOGASA abone los salarios e indemnizaciones se tiene que cumplir los siguientes requisitos:

El FOGASA debe de estar personado en el procedimiento concursal en el Juzgado de lo Mercantil correspondiente.

Los créditos de los trabajadores deben de aparecer incluidos en la lista de acreedores que realiza el administrador concursal. Esos créditos no pueden aparecer como litigiosos.

El administrador concursal tiene que emitir un informe personal para cada trabajador en el que cuantifique la deuda. De no expedirse dicho certificado por el administrador concursal, el trabajador deberá solicitarlo al Juez.

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Prórroga de la moratoria concursal hasta el 31 de diciembre 2021

Prórroga de la moratoria concursal hasta el 31 de diciembre 2021

por | Ago 8, 2021 | Concurso de Acreedores

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Cuestiones a considerar :

El día 13 de marzo de 2021 entró en vigor el Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 (RDL 5/2021).

Las noticias se hicieron eco del nuevo paquete de medidas económicas dirigido a reforzar la solvencia de aquellas empresas viables, y para ello el citado RDL 5/2021 viene a prorrogar los plazos regulados en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, respecto de la obligación de solicitar concurso de acreedores, el deber de solicitar la liquidación, la posibilidad de presentar una modificación de convenio o de un acuerdo de refinanciación o incluso presentar uno nuevo. De este modo, dichos plazos quedan prorrogados hasta el próximo 31 de diciembre de 2021, cuando la fecha previamente fijada era el 14 de marzo de 2021.

Hay que matizar que la ampliación hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive la suspensión del deber de solicitar la declaración del concurso de acreedores. A partir de esta fecha se iniciará el cómputo del plazo legal de dos meses para solicitar la declaración de concurso.

También se suspende hasta el 31 de diciembre de 2021 la tramitación de las solicitudes de concurso necesario presentadas por los acreedores desde el 14 de marzo de 2020.

Las empresas en dificultades, que tuvieran aprobados convenios de acreedores o firmados acuerdos extrajudiciales de pago, disfrutarán de una nueva extensión de los plazos para renegociarlos, pudiendo presentar propuestas de modificación de los mismos hasta el 31 de diciembre de 2021 inclusive.

También hay que tener muy presente que la prórroga de la moratoria concursal entraña algún riesgo para quienes se encuentren en situación de insolvencia y pretendan hacer uso del citado periodo de gracia.

Entre ellos, cabe señalar que la nueva moratoria concursal aplaza hasta el 31 de diciembre de 2021, tanto la obligación que tiene el deudor (la persona jurídica o persona física que se encuentra en situación de insolvencia) de presentar el concurso voluntario de acreedores como, en plena consonancia, el derecho que tienen los acreedores de instar el concurso necesario de acreedores del deudor insolvente.

Podría llegar a afirmarse que todo quedaría inmóvil hasta el próximo 31 de diciembre de 2021. Sin embargo, tal manifestación no es del todo cierta puesto que la nueva moratoria concursal nada dice sobre los supuestos en los cuales el deudor insolvente ha presentado pre concurso antes del 31 de diciembre de 2020.

A tales efectos, cabe recordar que el artículo 6.3 de la Ley 3/2020 venía a regular que en el supuesto que el deudor hubiera presentado pre concurso antes del 31 de diciembre de 2020, tenía un plazo de seis meses para presentar el concurso voluntario.

Cabe, entonces, preguntarse si en este tipo de situaciones rige el nuevo plazo genérico aprobado por el citado RDL 5/2021, esto es, 31 de diciembre de 2021, o debemos necesariamente remitirnos al plazo específico de seis meses contenido en actualmente vigente art. 6.3 de la Ley 3/2020.

Frente a tan espinosa cuestión, puede uno traer a colación la norma relativa a la no admisión de concursos necesarios instados por los acreedores hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, o lo que es lo mismo, aunque el deudor, que hubiera presentado preconcurso, no cumpla con el plazo de seis meses para presentar concurso voluntario de acreedores quedará igualmente protegido frente a los concursos necesarios instados por acreedores porqué estos no se admitirán hasta el 31 de diciembre de 2021, inclusive, y si el deudor presentara concurso voluntario antes de dicha fecha se admitirá a trámite con preferencia. Parece, entonces, que, a falta de modificación específica, la interpretación orgánica de la norma cubriría ese riesgo y se impondría la finalidad de la mencionada moratoria de cubrir la gran mayoría de supuestos durante todo este año 2021.

Ahora bien, resulta conveniente cuestionarnos si tal protección jurídica despliega todos sus efectos en términos de responsabilidad del órgano de administración y es, en este aspecto, donde surgen dudas, y entendemos que no resultaría aconsejable esperar hasta el último momento para presentar concurso de acreedores cuando ya se ha puesto de manifiesto, mediante la correspondiente comunicación de pre concurso (art. 583 del Texto Refundido de la Ley Concursal) muchos meses atrás que la compañía o la persona física se encuentra en situación de insolvencia.

En segundo lugar, es de entender que se ha desperdiciado la oportunidad de aclarar, mediante la nueva moratoria concursal, que dicha prórroga de la obligación de presentar concurso de acreedores ampara aquel deudor cuya causa de insolvencia haya tenido su origen en la crisis económica derivada de la crisis sanitaria generada por el COVID19. En sentido contrario, la moratoria concursal no debería ser aplicable a aquellas empresas o personas físicas cuya insolvencia surge en un momento anterior a la crisis económica derivada de la pandemia.

La falta de disposición específica de tal razonamiento, aun pareciendo lógico e incluso indiscutido, ha podido llevar al equívoco a más de un deudor insolvente quien, en la creencia que la moratoria concursal le es extensiva, ha demorado injustificadamente su obligación de presentar concurso, pudiendo haber agravado durante esta demora su situación de insolvencia y entrando en un escenario de posible responsabilidad que se evaluara en futuros meses.

Según algunas fuentes especializadas, en España habría actualmente más de 35.000 empresas “inactivas”

entendiendo por empresa “inactiva” aquella que no ejerce actividad y que se encontraría de facto en una situación de insolvencia, pero que todavía no ha presentado concurso de acreedores. Respecto de dichas sociedades, resulta evidente que no existe razón alguna que pudiera justificar la no presentación de concurso de acreedores debido a que cuanto más se dilate dicha decisión, mayor es el riesgo de incurrir en responsabilidad del órgano de administración.

Tal inacción, tal renuncia a la solución concursal, impide que el deudor insolvente pueda valerse de mecanismos que, correctamente planteados y siendo la empresa viable, aunque se encuentre transitoriamente en un estado de insolvencia, permitan restructurar la deuda de la empresa y dotarla de viabilidad al medio y largo plazo. Es, por ello, que el riesgo de la inacción en estos momentos puede suponer un obstáculo más y no irrelevante para la pervivencia de las empresas viables, pero con dificultades financieras transitorias.

Cabe recordar que, en un contexto pre COVID19, el plazo legal para presentar concurso es de dos meses a contar desde que la empresa o la persona física tiene conocimiento de su situación de insolvencia.

Pero esta normativa COVID relativa al concurso de acreedores no cubre la posible responsabilidad del órgano de administración por otras actuaciones que no estén relacionadas con el deber de presentar concurso de acreedores.

Las causas de calificación de un concurso como culpable  y que llevan a la responsabilidad patrimonial y personal del órgano de administración, son variadas e incluyen multitud de supuestos tales como irregularidad contable relevante, alzamiento de bienes, simulación patrimonial, salida fraudulenta de activos y otros.

La normativa COVID no cubre la responsabilidad que pudiera derivarse por estas actuaciones. En consecuencia, creemos muy importante, quizás más que nunca en estos momentos de incerteza el asesoramiento de expertos y con el tiempo suficiente ya que la avalancha de concursos para fin de año puede ser importante y la planificación previa debe ser minuciosa o adecuada.

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Derivación de responsabilidad tributaria en los concurso de acreedores

Derivación de responsabilidad tributaria en los concurso de acreedores

por | Jul 4, 2021 | Concurso de Acreedores, Segunda Oportunidad

De todos es conocida la dificultad de muchas empresas para seguir adelante tras la vuelta a la normalidad y la desaparición de las “ayudas” por ERTE, ICO etc… Muchas se verán obligadas a cerrar y presentar concurso de acreedores, es conveniente conocer qué puede ocurrir con las deudas que mantiene la sociedad con la Agencia Tributaria y que, tras la finalización del respectivo concurso de acreedores, no han podido satisfacerse completamente.

La Agencia Tributaria dispone de un mecanismo para hacer responder a los administradores sociales de las deudas que contraiga la sociedad frente a dicha administración, siempre y cuando resulte fallido el deudor principal; es decir,

la sociedad. Concretamente, el artículo 43.1.a) de la Ley General Tributaria (en adelante, LGT) dispone:

“1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:   a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.”

Los requisitos para que la Agencia Tributaria pueda utilizar este mecanismo frente a los administradores sociales se han ido concretando por el Tribunal Económico-Administrativo Central (en adelante, TEAC) en numerosas de sus resoluciones, exigiendo que para derivar responsabilidad al amparo del artículo 43.1.a) de la LGT existan los siguientes requisitos:

  1. a) La declaración de fallida del deudor principal y, en su caso, de los responsables solidarios, si hubieran sido declarados.
  2. b) Comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada.
  3. c) Condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo de cometerse la infracción.
  4. d) Una conducta en el administrador que se relacione con el propio presupuesto de la infracción reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria.

Por ello muchas veces tras el concursos de acreedores surge normalmente la necesidad del concurso de la persona física que ha sido administradora de una empresa, ya que en la mayoría de los casos, y sobre todo en pymes, la mayoría de la financiación de la empresa este avalada por el propio administrador,

lo que le obliga a solicitar un concurso de persona física.

Cuando el concurso de la empresa ha concluido sin que la deuda de la Agencia Tributaria haya sido satisfecha, si dicha administración aprecia que la empresa ha cometido alguna infracción o que el administrador no ha sido diligente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, puede iniciar dicho procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria de carácter subsidiaria frente al administrador social.

Recientemente y después de varios años con la doctrina y las Audiencias Provinciales divididas, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en su Sentencia número 315/2020 de 17 de junio de 2020, en la que justifica que los créditos que surjan como consecuencia de una derivación de responsabilidad tributaria deberán clasificarse según su naturaleza, sin que puedan considerarse una sanción ni subordinarse por tal motivo.

El autor o colaborador en la realización de una infracción tributaria es un obligado tributario más (art. 35.5 LGT), que responde de la deuda tributaria en la misma medida que el deudor principal. Incluso el propio art. 42.1 a) LGT aclara que su responsabilidad se extiende a la sanción, lo que no sucede en todos los supuestos de responsabilidad solidaria. Lo que supone que para el obligado tributario por derivación de responsabilidad su deuda tributaria también se desglosa en principal, intereses, recargos y sanción.

El sujeto infractor deviene ex lege responsable de una deuda tributaria ajena.

Es decir, no se trata de un crédito tributario nuevo, autónomo e independiente, sino del mismo crédito, reforzado o garantizado con un patrimonio adicional. Del art. 41.5 LGT se desprende que el acto administrativo de derivación es declarativo de responsabilidad respecto de una deuda que ya existía, y no constitutivo, puesto que no crea un crédito ex novo. Así la derivación de responsabilidad tributaria tiene una función meramente garantizadora de la recaudación, por lo que el sujeto responsable no sustituye al sujeto pasivo principal, sino que se sitúa junto a él como garante del crédito adeudado.

De acuerdo con esta concepción,

 al no considerarse la derivación de responsabilidad tributaria como una sanción, no cabe que se subordine todo el crédito resultante, conforme al art. 92.4 LC, sino que conservará la misma clasificación que correspondería al crédito del que provenga la derivación.

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¿Qué ocurre con la prestación del trabajador que está de baja médica y es despedido por la empresa?

¿Qué ocurre con la prestación del trabajador que está de baja médica y es despedido por la empresa?

por | Abr 27, 2021 | Concurso de Acreedores, Segunda Oportunidad

¿Qué ocurre con la prestación del trabajador que está de baja médica y es despedido por la empresa? ¿Seguirá percibiendo la prestación, y quien se la pagara?

Lo primero que hay que diferenciar es si la baja es por contingencias comunes o por contingencias profesionales, ya que en el sistema público de la Seguridad Social existen dos mecanismos de protección diferenciados. Por un lado, las Contingencias Comunes, son aquellas bajas que se producen como consecuencia de un accidente o enfermedad no laboral que le imposibilite, de manera temporal, para realizar las funciones propias de su puesto de trabajo. Por otra parte, las Contingencias Profesionales, que, a diferencia de las contingencias comunes, estas se producen como consecuencia de un accidente o enfermedad laboral. Esta última goza de un tratamiento especial que se puede observar en el acceso a la propia prestación; en el cálculo de la base reguladora, ya que en la misma se computaran las horas extraordinarias que haya realizado el trabajador; entre otras especialidades.

El sujeto obligado, y directo, en el pago de la prestación es la empresa. Así lo expone claramente el artículo 173.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), el cual expone que, en caso de accidente de trabajo, el subsidio se abonará desde el día siguiente a la baja del trabajador. Por el contrario, en caso de enfermedad común, el pago se abonará a partir del cuarto día de baja en el trabajo hasta el día decimoquinto; y a partir del día decimosexto se ocupará la Mutua o el INSS. Como se puede observar, las diferencias son palpables, habiendo mucha más protección respecto al trabajador en cuanto la baja por accidente laboral que la baja por enfermedad común.

Ahora bien, pudiera darse la situación donde el empresario no ha dado de alta al trabajador, en este caso, el trabajador no queda desamparado. En virtud del principio de automaticidad de la prestación, ante cualquier incumplimiento del empresario, la prestación que debe recibir el trabajador es abonado por la entidad gestora, ya sea el propio INSS o la MUTUA.  Así lo ha venido a establecer la STS de 15 de junio de 1998, núm. Rec. 3519/1997; y la STS de 9 de mayo de 2016, núm. Rec. 3535/2014.

Habiendo expuesto que el empresario es el responsable directo del pago de la prestación, esta responsabilidad decae cuando el mismo decide poner fin a la relación laboral que les mantenía unidos. En estos casos, como ya hemos avanzado, el trabajador no queda desprotegido. El trabajador seguirá recibiendo la prestación por IT, ya sea derivada por Contingencia Profesional o por Contingencia Común, pero en estos casos el sujeto responsable del pago cambia. En el caso de que la empresa esté colaborando con una Mutua, el pago directo lo asume la propia Mutua; y en el caso de que la empresa no haya optado por colaborar con la Mutua, este pago lo asumirá el INSS.

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¿Es posible las adquisiciones de unidades productivas en un concurso ?

¿Es posible las adquisiciones de unidades productivas en un concurso ?

por | Abr 13, 2021 | Concurso de Acreedores, Segunda Oportunidad

¿Es posible las adquisiciones de unidades productivas en un concurso con el fin de salvar empleos, y como se garantiza el no asumir las deudas de la concursada?.

Lo primero que debemos tener claro es que se entiende por unidad productiva.

Para ello la definiremos un conjunto de bienes o servicios dentro de una sociedad, que puede ser escindido de la misma y continuar su actividad de forma independiente.

No podemos olvidar que tradicionalmente, la normativa concursal ha pretendido dar prioridad a la venta de las unidades productivas antes que llevar a cabo una liquidación individualizada de sus activos.

Realmente no con mucho éxito ya que si la finalidad era  el mantenimiento de puestos de trabajo y de la actividad comercial o industrial en cuestión.

No hay que olvidar que en la mayoría de casos se subrogaba en las obligaciones de Seguridad Social y del Fondo de Garantía Salarial.

El nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal “TRLC” introduce dos novedades al objeto de promocionar este método de liquidación concursal.

En primer lugar, establece una definición de unidad productiva, ya que anteriormente se acudía a la definición prevista en la legislación laboral. Según el TRLC

Una unidad productiva es “el conjunto de medios (ya sea un conjunto de bienes o de servicios) «organizados para el ejercicio de una actividad económica esencial o accesoria”.

Lo puede ser por ejemplo un establecimiento o explotación de una empresa.

En segundo lugar, y como se desarrolla más adelante, el TRLC determina que el único juez competente para declarar la sucesión de empresa será el juez del concurso.

Es decir, a diferencia de lo que ocurría anteriormente.

los jueces de lo social no entrarán a valorar la existencia de una sucesión de empresa, sino que la competencia será exclusivamente del juez del concurso.

Esto es lo realmente novedoso y fundamental ya que el comprador podrá exigir para su tranquilidad y seguridad jurídica que el Juzgado Mercantil se pronuncie sobre la sucesión o no de empresas y la delimitación de la responsabilidad de los sucesores respecto de las deudas con Organismos Públicos y Trabajadores.

Las unidades productivas estarán delimitadas en el inventario de bienes que prepara la Administración concursal como parte de su informe.

Se habrán de describir las unidades productivas incluyendo el detalle de los bienes y derechos de la masa activa que integran cada unidad productiva.

El adquirente de una unidad productiva tendrá que velar en todo momento por sus derechos y garantías.

De ahí que sea muy importante vincular al AUTO del juez en dicho sentido ya que la regla general sigue siendo que las unidades productivas arrastran las deudas.

No obstante, el juez podrá modular esta obligación, acordando que el adquirente no se subrogue en aquellos créditos derivados de salarios o indemnizaciones pendiente de pago anteriores a la subrogación, que hayan sido asumidos por el Fondo de Garantía Salarial.

 

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Que ocurre con los créditos avalados en los concursos de acreedores

Que ocurre con los créditos avalados en los concursos de acreedores

por | Feb 8, 2021 | Concurso de Acreedores, Segunda Oportunidad

Que ocurre con los créditos avalados en los concursos de acreedores

¿Podemos considerar el Concurso de Acreedores como una protección o salvaguarda para el patrimonio de los avalistas?

En los tiempos en los que corremos y dada la situación de crisis actual por la que atraviesa nuestra economía, que afecta con especial crudeza a las pequeñas y medianas empresas, el concurso de acreedores ha adquirido una dimensión que ha superado cualquier previsión.

Ha llevado a los juzgados a una situación de auténtico colapso

Esta solución a la que se han visto abocadas muchas empresas como única alternativa frente a la situación de insolvencia, ya sea actual o inminente, por la que atraviesan, tiene dos vías, reducir y aplazar la deuda a través de un convenio con los acreedores.

Y que ello permita la continuidad de la empresa, o bien liquidar la misma y con el producto de sus bienes pagar a los acreedores en la medida de lo posible.

Sin embargo la opción del concurso debe ser debidamente valorada, ya que no siempre es idónea si lo que se pretende es salvaguardar el patrimonio de socios y administrador, pues son estas personas, quien, en la gran mayoría de los casos,

figura como avalistas o garantes de préstamos otorgados a la empresa.

En estos supuestos, la entidad otorgante del préstamo, ya sea una entidad financiera o una persona física o jurídica, al tener conocimiento de que la empresa deudora se encuentra en situación concursal, procederá de forma inmediata a reclamar directamente a los avalistas solidarios.

Esta opción le garantiza en muchos casos mayores posibilidades de cobro de la deuda que la propia reclamación contra la empresa deudora.

Por tanto, si bien la solicitud de concurso dentro del plazo indicado legalmente puede evitar la derivación de responsabilidades a los administradores, tal vez puede que no sea efectiva para salvaguardar el patrimonio de los avalistas de los préstamos de la empresa. Aunque ello no debe impedir que se presente el concurso si esto fuera necesario y después en una posición de menos debilidad podamos afrontar la deuda personal.

Dado que la gran mayoría de los créditos avalados son de la banca.

la vía de solución pasa en estos casos por la negociación con estas entidades.

Se trata de hacer valer la circunstancia muy habitual de que los bienes del avalista objeto de embargo se encuentren gravados con hipoteca.

En este caso, habría que hacer ver al banco que el embargo de tal inmueble hipotecado en nada le beneficiaría y que es mejor alcanzar un acuerdo de refinanciación de la deuda con una carencia que permita poder hacer frente a los pagos pendientes.

No podemos olvidar que a los bancos no les interesan las fincas sino lo que siempre buscan es la liquidez.

El hecho de que existan cargas previas conllevará que, llegado el caso, para poder ejecutar su crédito deberá instar la subasta del bien y hacer frente a los embargos o hipotecas que consten inscritos en el correspondiente Registro antes que el del banco ejecutante.

Ello implica que, salvo que el bien tenga un valor económico importante y las hipotecas o embargos previos lo sean por importe pequeño respecto del valor del inmueble, no le merezca la pena al banco instar la ejecución.

A ello,actualmente es bastante frecuente encontrar que:

la actual entidad acreedora no es la misma que la titular del título inicial.

y lo es por absorción, fusión o venta del crédito y eso dificultara aún más la posible ejecución judicial ya que se le requerirá que se inscriba como titular del crédito ante el correspondiente Registro con los gastos previos que ello le supondrá.

Con ello, debemos concluir que la decisión de presentar la solicitud de concurso de acreedores no es una cuestión baladí que deberá ser debidamente sopesada para el caso de que las deudas de la empresa, o cuando menos su mayor parte, conste avalada por el Administrador y/o socios.

Llegando incluso a valorar la posibilidad de presentar un concurso de persona física si ello ocurre (Ley de la Segunda Oportunidad).

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