Siempre debe existir preferencia del Convenio a la Liquidación como resolución del Concurso de Acreedores.
La propia exposición de motivos de la Ley Concursal se enuncia que el convenio es la solución “normal” del Concurso de Acreedores, por lo que debemos entender por deformación profesional, que cualquier otra solución debe considerarse “anormal”, entre ellas la liquidación.
No podemos olvidar que genera cierta reticencia natural en los deudores el solicitar la apertura de la fase de liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, en su caso, empresas viables gestionadas por las personas inadecuadas en esos momentos. Pero hay que recordar siempre que el convenio sólo tiene sentido cuando una empresa sea viable y, además, los acreedores confíen en la honestidad, eficacia y eficiencia de los socios/administradores. Si la empresa fuera inviable, el escenario más deseable para el sistema económico general sería la liquidación. Y si la empresa (o alguna de sus unidades productivas) fuera viable y el problema son los socios y/o administradores, el escenario más deseable para el sistema sería igualmente la liquidación, al objeto de que se iniciara un proceso de “subasta” que permitiera al mejor candidato (incluidos, en su caso, los antiguos socios/administradores) hacerse con la empresa insolvente.
De esta manera, no sólo se conseguiría promover, de mejor manera, la maximización del grado de satisfacción de los acreedores, sino que también se facilitaría la conservación de posibles empresas viables mal gestionadas.
La Ley no incentiva que empresas inviables o, lo que es peor, empresas viables mal gestionadas (que podrían salvarse mediante una rápida venta a terceros) soliciten voluntariamente la liquidación.
Tal y como está diseñada la Ley Concursal, este tipo de empresas tienen incentivos para:
- Pedir el concurso sin solicitar la liquidación anticipada.
- Atravesar la fase común sin prisa alguna y con la agonía que ello conlleva.
- Iniciar y, en la medida de lo posible, dilatar hasta el último momento la fase de convenio.
- Y en el último extremo y sólo en el caso de que el acuerdo con los acreedores no sea posible (que difícilmente lo será en empresas inviables o empresas gestionadas por administradores deshonestos, ineficientes o irresponsables), abrir la fase de liquidación, y ahora sí, ya por imperativo legal.
Hay que darse cuenta de que durante estas fases anteriormente señaladas, el valor de la empresa resulta notablemente disminuido, tanto por los gastos y deudas de la masa, como por los costes indirectos generados por el concurso (entre ellos, la pérdida de su reputación, reticencia de clientes y proveedores a contratar con la empresa, pérdida de personal clave de la empresa, etc.).
Por tanto, este retraso oportunista (aunque racional) de la liquidación contribuye a minimizar el grado de satisfacción de los acreedores, y,
además, impide que, en ocasiones, puedan salvarse empresas viables mal gestionadas.
Si bien es cierto que la Ley no se posiciona en favor de una u otra solución del Concurso de Acreedores (convenio o liquidación), en la práctica no se imposibilita ni se penaliza con posterioridad a la continuación de la empresa por parte de los deudores (sobre todo, cuando los socios/administradores sean, al mismo tiempo, los fundadores de la empresa), aunque se trate de empresas inviables y/o mal gestionadas.
En este sentido, entendemos que debería tenerse claro desde el inicio que hay que promover medidas para la solución eficiente de la insolvencia.
Por un lado, sería muy recomendable el no imponer consecuencias más desfavorables en supuestos de liquidación que en supuestos de convenio.
Por lo que quizás sería una buena medida el suprimir la calificación del concurso, ya que muchas veces es ello lo único que preocupa a los Administradores cuando acceden al procedimiento Concursal, vinculando cualquier decisión que podría hacer viable la continuidad al temor de dicha calificación
La mayoría de los casos lo que provoca es la “parálisis” de la toma de decisiones y con ello el hundimiento definitivo de la mercantil. Y nos preguntamos: ¿No sería más lógico y menos traumático, el sancionar a quien haya hecho algo malo?, con independencia de la solución alcanzada en el concurso.
No estaría de más el supervisar de forma activa y efectiva
con avales y/o penalizaciones si es el caso, para que los acreedores tengan el poder de forzar la liquidación de la empresa cuando prueben que obtendrían un mayor grado de satisfacción de sus créditos con la liquidación. De esta manera, no sólo se incentivará la solución eficiente de la insolvencia, sino que también se incentivará que disminuyan posibles prácticas fraudulentas (como el posible pago “bajo mano” a algunos acreedores con la finalidad exclusiva de que voten a favor del convenio), y que, sin duda estas prácticas serán normalmente utilizadas por los socios/administradores más irresponsables y deshonestos (que serán quienes tengan un miedo mayor a la apertura de la sección de calificación).
Todas estas propuestas, tienen la finalidad de conseguir “lo mejor para todos”
Consiguiendo una mayor atención el valor de la empresa, que resultaría de comparar su valor en funcionamiento con su valor en liquidación. Hasta 2015, este dato ni siquiera se aportaba al procedimiento (en la actualidad, se exige como dato del informe de la administración concursal). En nuestra opinión, el legislador español confunde el concepto de “empresa viable” o de “solución eficiente de la insolvencia”, que debería entenderse que existe cuando el valor de la empresa en funcionamiento resulte superior a su valor en liquidación.
Prueba de ello es que ni en sede de convenio ni en sede de homologación judicial de acuerdos de refinanciación se exige que el deudor sea “viable”, sino, simplemente, que el deudor tenga capacidad (o “viabilidad”) para repagar su deuda.
Repagar la deuda no convierte a una compañía en viable, eficiente o competitiva.
Tampoco garantiza la maximización del grado de satisfacción de los acreedores. Este “test” sólo garantiza que una empresa no devendrá insolvente, normalmente, en un breve lapso de tiempo. Por tanto, el elemento clave para determinar si una empresa debería ser reorganizada o liquidada en el Concurso de Acreedores no debería ser su capacidad para no devenir insolvente sino la comparación del valor de la empresa en liquidación y el valor de la empresa en funcionamiento, y verificar que este último importe resulte superior. Y sin duda este dato tiene que ser prioritario y urgente desde el inicio, sobre todo, en el caso de empresas viables. De lo contrario, los acreedores tendrán motivos razonables para pensar que el deudor es inviable.
En nuestra opinión, debería estudiarse desde el inicio la posibilidad o no de la viabilidad de la mercantil, y ser esta el eje vertebrador de la decisión inicial y dejar ya a un lado la preferencia actual del convenio a la liquidación, que constituye una de las principales fuentes de ineficiencia del Procedimiento Concursal en relación a los acreedores y los trabajadores de estas empresas.
Ya que no siempre la preferencia del convenio a la liquidación como resolución del Concurso de Acreedores es la solución.
Si quieres saber más sobre este o cualquier otro asunto, no dejes de consultarnos: PUNT.LEGAL S.L., Sabadell – Barcelona
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